Princípios Fundamentais da Mediação no Direito Brasileiro: A Relevância da Resolução Adequada de Con
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Com a publicação do novo CPC e da Lei de Mediação, a temática da resolução adequada de conflitos ganhou novos contornos.
Nesse pequeno ensaio vamos examinar os desdobramentos da expressão “resolução adequada”, assim entendida como a pacificação com a estrita observância dos princípios fundamentais.
Explicamos. A partir do momento em que consideramos que a jurisdição, no sentido contemporâneo, abrange não apenas o processo judicial mas também as ferramentas extrajudiciais de resolução de conflitos (art. 3° do CPC), torna-se primordial preservar as garantias constitucionais também nessa seara, inclusive como condição para viabilizar a legitimidade da mediação dentro da política pública de resolução de litígios prevista na Resolução n° 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça.
Dessa forma, importante lembrar que o CPC estabelece alguns princípios da conciliação e da mediação: a) independência; b) imparcialidade; c) normalização do conflito; d) autonomia da vontade; e) confidencialidade; f) oralidade; g) informalidade; e h) decisão informada.
Por sua vez, o art. 2° da Lei n° 13.140/2015 dispõe que a mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé.
Abordaremos, ainda que rapidamente, cada um desses 8 princípios, embora esse rol não deva ser compreendido de forma taxativa (Enunciado CJF n° 41: Além dos princípios já elencados no art. 2º da Lei 13.140/2015, a mediação também deverá ser orientada pelo Princípio da Decisão Informada).
A imparcialidade, segundo a Resolução nº 125/2010 do CNJ, implica no dever de o mediador “agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito”, cabendo-lhe assegurar que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do seu trabalho, que compreenda a realidade dos envolvidos no conflito e que jamais aceite qualquer espécie de favor ou presente (Código de Conduta para Mediadores, art. 1º. Anexo à Resolução n° 125/2010 do CNJ).
A isonomia tem fundamental importância no procedimento de mediação, na medida em que a legitimidade da solução consensual repousa, entre outras, na garantia de que as partes tiveram as mesmas oportunidades de apresentar seus argumentos e pontos de vista, bem como receberam as mesmas chances para alcançar o acordo.
A oralidade e a informalidade conferem a agilidade e o dinamismo necessários à mediação. Como regra, apenas os termos iniciais e finais são reduzidos a escrito, salvo se o contrário for convencionado pelas partes. Do mesmo modo, as sessões são conduzidas de maneira informal.
Contudo, importante frisar que essa informalidade não pode surpreender as partes. Por exemplo, caso o mediador entenda ser necessário fazer uso das sessões individuais (caucus), deverá, previamente, submeter tal possibilidade às partes. Ou, caso resolva trazer um terceiro para participar da dinâmica do acordo, por vislumbrar que a participação daquela pessoa pode reduzir a resistência à proposta ou aumentar a credibilidade de uma das partes, da mesma forma deverá, antes, consultar as partes.
Em se tratando de mediação realizada nas dependências do Poder Judiciário, será necessário, ainda, observar as regras impostas pela Direção do CEJUSC e do NUPEMEC, órgãos criados pela Resolução n° 125 do CNJ e que serão examinados mais à frente.
Outros dois princípios expressamente assegurados e profundamente interligados são a autonomia da vontade e a busca do consenso. Cabe ao mediador, durante todo o procedimento, velar pela livre e desembaraçada manifestação de vontade.
Em outras palavras, deve se certificar que a vontade não esteja contaminada por nenhum vício (erro, dolo e coação) e que as partes estejam compreendendo a extensão e os efeitos do acordo. Da mesma forma, deve ofertar às partes todo o instrumental possível para que o acordo seja alcançado, sem, obviamente, ultrapassar os limites que lhe são impostos pelo art. 165, § 3°, do CPC.
No que tange à confidencialidade, esta vem expressamente assegurada nos arts. 30 e 31 da Lei n° 13.140/2015 e se configura como um dos pilares fundamentais do instituto. O § 1o do art. 30 da Lei prevê a extensão subjetiva e objetiva do dever de confidencialidade.
No plano subjetivo ele alcança o mediador, as partes, seus prepostos, advogados, assessores técnicos e quaisquer outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação.
No plano objetivo, esse dever abrange: a) a declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; b) o reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; c) a manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; d) o documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.
Ademais, o § 2o do art. 30 da Lei determina que a prova apresentada em desacordo com as regras acima não será admitida em processo arbitral ou judicial. A disposição é de extrema relevância, na medida em que oferece uma garantia efetiva à parte que se dispôs a revelar informações muitas vezes íntimas ou mesmo estratégicas para um futuro processo, no afã de chegar a um acordo.
Por fim, a boa-fé, também assegurada no art. 5° do CPC. Na verdade, aqui devemos compreender a boa-fé no sentido amplo, ou seja, contemplando não apenas a boa-fé em sentido estrito (deixar de praticar atos de improbidade processual ou deslealdade), mas também a cooperação (ou colaboração, prevista no art. 6° do CPC), entendida como a atitude positiva no sentido de realmente esgotar todas as possibilidades na busca do acordo.
Aliás, é imprescindível que o mediador, ao início do procedimento, adote uma postura cooperativa de advertir e obter o consentimento das partes quanto às sessões privadas.
No caso da mediação, essa conduta tem ainda maior relevância porque são as próprias partes que, em conjunto, encontrarão a solução para seu conflito, com o auxílio do mediador.
Nesse sentido, o ambiente cooperativo é essencial para a mediação. Se o mediador conclui, de início, que uma ou ambas as partes não estão imbuídas desse espírito, a mediação deve ser desde logo encerrada, informando-se ao juízo a impossibilidade de se atingir uma solução consensual.
Vistos os princípios formadores da mediação, teceremos, agora,algumas considerações sobre eventuais conflitos entre garantias processuais e a busca do consenso.
Inicialmente, cabe questionar se não deveríamos ter princípios diversos para a mediação judicial e para a extrajudicial. Isto porque, em se tratando de atividade realizada por determinação judicial e/ou no âmbito de um processo judicial, não há como se afastar a principiologia fundamental, prevista tanto na Carta de 1988, como texto do CPC, especialmente nos arts. 1° a 12.
Com efeito, é preciso compatibilizar as ferramentas e técnicas dos meios alternativos com as garantias processuais, sob pena de se correr o risco de alcançar a pacificação com sacrifício de dispositivos que não podem ser afastados pela vontade das partes.
Até mesmo porque, o art. 3° do CPC, ao tratar do Princípio da Inafastabilidade, prevê, no § 2°, que o "Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos" e, no § 3°, que a "conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial".
E aqui, será necessária uma larga dose de ponderação entre o princípio da pacificação – ou princípio da busca da solução consensual mais adequada –, e os demais princípios consagrados no texto do CPC, a saber: a) celeridade - art. 4°; b) boa-fé - art. 5°; c) cooperação - art. 6°; d) isonomia - art. 7°; e) dignidade da pessoa humana - art. 8°; f) ampla defesa - art. 9°; g) efetivo contraditório - art. 10; h) publicidade e fundamentação das decisões - art. 11.
Como se pode perceber, a tarefa não é fácil. São muitos os princípios, tanto no CPC como na Lei de Mediação, o que demanda intensa atividade hermenêutica por parte dos mediadores e dos advogados que atuam nessa área. Contudo, é imprescindível, na atual quadra da nossa evolução histórica, que se consolide a visão garantista também nos meios extrajudiciais de resolução de conflitos, como forma de se afirmar a legitimidade dessas ferramentas dentro do Estado Democrático de Direito.
*Professor Titular de Direito Processual Civil na UERJ, IBMEC e Estácio Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro