Qual é o seu estilo de mediação empresarial?: Diretrizes para perplexos

Ao falar que se vai contratar uma mediação, não se diz muito. Existem muitos tipos de mediação. Existem diversos métodos, estilos pessoais e diferentes disciplinas que influenciam a prática. Como alguns autores demonstram, as características pessoais do mediador são determinantes para se definir o estilo e o sucesso da mediação. Entre as variáveis que informam a qualidade do mediador, podemos citar a sua formação, a sua experiência, o tipo de casos em que já trabalhou, a qualidade dos ambientes profissionais e de pessoas com as quais teve convivência, o seu carisma, calor humano, empatia, capacidade analítica, conhecimento, habilidades técnicas específicas na arte de resolver disputas, o seu foco, resiliência, desenvoltura, honestidade, ética, entre outras virtudes pessoais.

Na mediação empresarial, essas afirmações são potencializadas. O mercado tem encaminhado para a mediação empresarial um número relativamente pequeno de casos, apenas os que justificam a intervenção de um terceiro, conforme o olhar dos usuários. Advogados e executivos gostam de praticar a arte de negociar e têm, em alguns casos acreditam que têm, as suas próprias técnicas e habilidades. Para buscar a ajuda de um terceiro, eles têm que estar convencidos que este terceiro tem um conhecimento ou habilidade específica e superior para ajuda-los. Se, não, é melhor ir sem – não estou endossando esse comportamento, apenas constatando uma realidade. Por isso, pesquisas demonstram, para se ter sucesso na mediação empresarial, há que se ter bastante destaque na profissão. É um mercado parecido com o de atletas ou músicos, mesmo nos Estados Unidos ou outras jurisdições mais desenvolvidas, como comparou Urska Velikonja em seu clássico artigo “Making Peace and Making Money”, que não canso de recomendar.

Em termos de métodos e estilos de mediação, as nomenclaturas mais consolidadas são o estilo facilitativo, o estilo avaliativo (também chamado de diretivo) e o transformativo (também chamado de terapêutico). Tais descrições tem elementos muito importantes para formação de mediadores, e oferecem diretrizes práticas muito valiosas para sua atuação. Vejo o valor destas distinções principalmente nos casos em que uma espécie de padrão de atuação é necessária. Hoje eu coordeno uma equipe de 60 mediadores que atuam em um programa que busca indenizar milhares de atingidos por um desastre ambiental de grandes proporções. Eu optei por um modelo facilitativo, extremamente facilitativo eu diria, e cuidadoso. Desenhei uma estrutura rígida de atuação, um programa severo de treinamento, de monitoramento e aprimoramento constante da atuação dos mediadores. Não podemos correr o risco de ser diretivos em um contexto de partes vulneráveis com as quais trabalhamos. E estamos conseguindo excelentes resultados e o acolhimento das comunidades.

Um bom mediador deve saber quando cumprir os protocolos e quando quebrá-los. A mediação empresarial requer uma atuação mais assertiva e corajosa. Uma pesquisa norte-americana sobre “os segredos do sucesso de mediadores empresariais” destaca duas características pessoais do mediador: a flexibilidade e adaptabilidade. Certamente existe uma tensão entre praticar essas duas características e a nossa necessidade de categorizar, “dar nomes” e criar métodos para podermos treinar e multiplicar o conhecimento. Eu enxergo a mediação empresarial como uma espécie de “esqui fora da pista”. Essa modalidade requer habilidades muito afiadas do mediador para a sua própria sobrevivência em um mercado muito crítico e competitivo. Enquanto os limites de sua atuação na mediação empresarial lhe permitem maior liberdade, eles também lhe exigem maior coragem.

Na perspectiva da mediação empresarial, me perdoem a franqueza, existe um grande abismo entre a realidade e o que se ensina. Vemos alto grau de purismo nos treinamentos convencionais de mediação. Existe muita doutrinação em estilos estanques e muita estigmatização do uso de certas técnicas como quase um crime de lesa-majestade ou uma heresia. Recentemente comentei em uma palestra sobre o uso da “proposta do mediador”, uma prática muito eficaz, se bem executada, na minha experiência. Fui fuzilado com olhares pela plateia de mediadores e ouvi de minha colega de mesa que “isso não é mediação”. Foi divertido. Confesso que quase fiz de propósito, para testar a audiência. Ouço falar também de dicas práticas muito perigosas em treinamentos, como a de não se preparar previamente para uma mediação, porque isso poderia “contaminar” a visão do mediador. Acredite em mim, essa dica pode ser descarrilhadora de uma carreira no contexto empresarial.

Na prática as mediações não funcionam de maneira estanque. Um mediador pode ser mais diretivo em termos de processo ou substância, em diferentes momentos da mediação, pode ser mais facilitativo em alguns temas, discretamente mais avaliativo em outros, ou ser silenciosamente transformativo. No Brasil, curiosamente, se fala em método “circular-narrativo”. Novamente com a devida vênia, esse termo é alienígena nas rodas de mediação empresarial e talvez nunca ouvido em outras jurisdições, que não sejam alguns feudos por aqui ou na Argentina. Já tentei falar do tema com colegas estrangeiros no contexto de eventos internacionais e simplesmente nunca encontrei ninguém que tenha ouvido falar do assunto. E veja, conversei com dezenas e dezenas de profissionais de dezenas de países diferentes.

Mas ninguém escapa. Internacionalmente, o método facilitativo é muito criticado. Os elementos chave do método facilitativo são: (i) assistir as partes a encontrarem a sua própria solução, da qual elas são as únicas responsáveis; (ii) uso de técnicas como escuta ativa, perguntas abertas, reformulação, etc; (iii) vedação de se dar opinião sobre o mérito da causa, sobre propostas de acordo ou mesmo sugerir soluções para acordo. Em mediações comerciais nos Estados Unidos e no Reino Unido, o método facilitativo é atribuído a “doutrinadores puristas”, teóricos e “mediadores novatos”. Ouvi até adjetivos mais fortes em publicações críticas. É o que no Brasil carinhosamente chamamos de “abraçadores de árvores”.

Um comentário curioso: a autora argentina Marinês Suarez criou uma visão fantasiosa para descrever a “escola de Harvard”, reverberada displicentemente por muitos no país em artigos e treinamentos. A autora descreve Harvard, basicamente, como lobos da mediação, focados primordialmente em realizar acordos, etc, quando em verdade, quem conhece o tema e os próprios praticantes norte-americanos criticam fortemente a mesma escola pela majoritária defesa do método facilitativo, justamente o oposto. Como já critiquei no meu livro, Manual de Design de Sistemas de Disputas (Lumen Iuris, 2018), a teoria das Escolas da Mediação no Brasil é uma terrível falácia.

Já o método avaliativo, no extremo oposto, segue um rito parecido com o do facilitiativo, mas tem como elementos chave: (i) a opinião do mediador sobre o mérito da causa; (ii) opinião sobre propostas; (iii) estabelecer previamente com as partes o fato de que o mediador manifestará suas opiniões e visões. São os realistas, pragmáticos, juízes aposentados, baristers anglo-saxões ou árbitros experimentados. São os “tubarões” da mediação.

Com efeito, existe um espaço cinza entre as definições estanques dos estilos facilitativo e avaliativo, e a conclusão é que ambos os extremos podem desagradar aos usuários empresariais, pelo menos no Brasil. O estilo avaliativo tem preponderado nos Estados Unidos e no Reino Unido, com o sedutor discurso pragmático e realista. No Brasil, já se ouve defesa desse estilo por usuários que tiveram boas experiências em mediações internacionais. Tiveram a satisfação de resolver o seu problema com rapidez e definitividade, ainda que tenham sido submetidas a sessões de mediação com muita pressão e direcionamento de um profissional. Ao meu ver, se saíram satisfeitas e sabiam o que estavam contratando, excelente.

Com relação à mediação transformativa, desenvolvida por Baruch Bush e Roger Folger em 1994, o enfoque primário não é o acordo, mas a mudança de comportamento das partes, encorajando-as a examinar o seu passado, identificar os problemas e trabalha-los para o futuro. No exterior, o modelo não é conhecido por ser utilizado em mediações comerciais e nem entra no clássico debate “Facilitativo vs. Avaliativo”. Sabe-se que o tema é estudado no Brasil e não tenho notícia sobre a sua prática no meio empresarial, talvez em casos envolvendo empresas familiares.

O que me incomoda muito em tudo isso é que nenhum desses estilos me representa totalmente, como mediador empresarial. Dizem que não importa o nome que se dê, e que muitos dos mediadores comerciais bem-sucedidos misturam, na medida certa, os estilos facilitativo e avaliativo. Poderia até dizer que me encontro nesse espectro, no time dos misturados, no “caminho do meio”. Mas pensado bem, talvez eu tenha construído um estilo diferente, que merece uma descrição mais específica. Vou lançar o meu ensaio aqui, em primeira mão. Hoje, mais preocupado com a institucionalização de um estilo de mediação empresarial que dá certo, e com a vinda de um time de mediadores para o meu escritório, fico mais preocupado em criar alguma diretriz mais específica para retratar melhor o estilo de mediação empresarial que representa a nossa prática e que talvez descreva melhor a de muitos outros, e que possa ser replicado, pelo menos em linhas gerais.

Na verdade, o meu objetivo primário é avançar as fronteiras destas distinções, mais do que cunhar um novo estilo. Por isso, esse meu ensaio é bem rudimentar. Reflito que poderia nomear esse estilo de “Método Propulsivo” de mediação. Vou explicar. Sem dúvida, a “caixa de ferramentas” do método facilitativo de Harvard (escuta ativa, perguntas abertas, reformulação, espelhamento, etc) nos traz um conjunto de técnicas fundamentais. Sem elas, não dá nem para começar a mediar. O domínio de tais técnicas, todavia, pode ser pouco para se resolver um problema complexo empresarial.

O discurso sobre “não fui contratado para fazer acordo, isso é problema das partes” também não é popular no âmbito empresarial. Claro que você foi contratado para ajudar as partes a fazer um acordo. Claro que se espera isso de você. Não um acordo a qualquer custo, mas ninguém te contratou para fazer reuniões sem propósito. O propósito é claro: resolver um problema. Um mediador pode ajudar muito as partes mesmo que um acordo não seja alcançado, dando mais clareza para elas sobre o problema, afunilando a controvérsia, e encaminhando o caso para um procedimento adequado. Mas existe um grande e saudável grau de frustração em um mediador empresarial quando não se consegue um acordo. Acredito que a maior crítica ao método facilitativo é a passividade do mediador, que pode leva-lo à ineficácia.

O que eu trago do estilo facilitativo para o propulsivo é: (i) o uso da poderosa caixa de ferramentas; (ii) as preocupações com os efeitos colaterais de se avaliar e sugerir, em termos de perder a percepção de neutralidade e imparcialidade e (iii) a noção de que as partes conhecem melhor os seus negócios do que o mediador. O trilho da mediação facilitativa também eu mantenho, com a troca de informações iniciais, foco nos interesses, desenvolvimento de opções sem comprometimento e uma fase posterior de avaliação de opções. Valorizo também a busca constante pelas oportunidades de ganhos mútuos e criação de valor.

O método avaliativo, na minha experiência, tem um lado perigoso e outro positivo. Trabalho em casos com advogados preparadíssimos e muito assertivos, no contexto de um judiciário altamente imprevisível. Essa é a regra na mediação empresarial. A minha opinião sobre o mérito tem mais chance de irritar alguém do que convencer. Talvez se eu fosse um árbitro muito experimentado, em um setor específico, a minha avaliação funcionaria. Mas, para mim, esse tipo de profissional tem apenas um fundamento em seu arsenal: o seu conhecimento jurídico. Pode muito bem resolver. Mas, se falhar ou alguém discordar, acabou a luta. Comparo isso a entrar em uma luta de artes marciais mistas conhecendo apenas um fundamento, por exemplo o boxe. Se a luta for para o chão, acabou para esse lutador. Pode haver uma série de outras barreiras que impedem o acordo, muitas de natureza cognitiva. De qualquer maneira, não sou um árbitro experimentado, nem um desembargador aposentado, então esse estilo não me serve, e nem a uma legião dos jovens mediadores que seguirão e farão desse mercado uma realidade.

Claro, de tanto fazer mediação em um determinado setor, um mediador começa a entender como os problemas são resolvidos, e pode ajudar as partes a encontrar saídas. Prefiro mais essa “jurisprudência dos costumes” do que uma avaliação jurídica propriamente dita. Isso não vem da experiência de arbitragem ou do tribunal, mas da experiência de horas de mesa de mediação em um setor ou espécie de conflito específico.

O aspecto avaliativo que eu trago para o meu estilo propulsivo é o de se utilizar padrões de comparação, contraste e analogia com casos semelhantes, em termos de padrões de acordos que estão sendo feitos e não somente de como tem sido as decisões. Quem já atua no meio termo entre os dois polos sabe que o ponto não é avaliar e sugerir, mas sim como avaliar ou sugerir. Dar uma ideia sem que tenha havido o devido desgaste de expectativas, por exemplo, é o mesmo que jogá-la no lixo. Enfim, isso é tema para um artigo em si. Mas de qualquer forma, o conhecimento jurídico, sobre o mérito e o procedimento de como o problema pode ser resolvido fora da mesa, ajudam o mediador a entender melhor as alternativas e a ter uma boa performance. O conhecimento comercial do setor da disputa, sem dúvida, também ajuda um mediador a identificar riscos e oportunidades, e construir uma agenda mais sofisticada sobre os assuntos que devem ser tratados.

Mas o que tem de novo, então, neste estilo que ouso chamar de propulsivo? Para mim, o mediador propulsivo deve ter conhecimento profundo na ciência e na arte da negociação. Esse mediador propulsivo atua para criar confiança, diagnosticar constantemente a dinâmica e o processo de negociação, de acordo com as melhores práticas, e orientar as partes, quase que como um técnico de time, a se comportarem como negociadores problem-solvers, com princípios e focados em interesses. Além disso, o mediador propulsivo funciona como uma bússola, que aponta para o norte do acordo, conforme vai aprendendo com as próprias partes. Ele aprende com humildade e educa com empatia.

O mediador deve construir um procedimento em conjunto com as partes e orquestra-las em busca de um acordo. Para isso, o conhecimento profundo do processo de negociação tem valor inestimável. Como disse, para mim, o mediador deve funcionar como um técnico de negociação para os dois lados. Ele deve entrar em uma sala em caucus, entender as visões e perspectivas desse lado, ajuda-los a afiar a sua estratégia e emoldurar a maneira de comunica-la. Ao sair dessa sala, deve ter a capacidade de limpar a sua mente, ir para a outra sala, e fazer o mesmo. Ao sair das duas salas, o mediador terá a total capacidade de corrigir os rumos, desalinhamentos, identificar os pontos que devem ser conversados e promover um exercício de inteligência entre todos, minimizando as distorções cognitivas. Parto do pressuposto de que se ambos os lados seguirem as melhores práticas de negociação problem-solving, o problema só não será resolvido se não existir solução.

Transitando de lá para cá, unindo as partes sempre que possível e necessário, o mediador começa a perceber a direção para o qual os interesses podem convergir, e ajudar a encaminhar a conversa para esse ponto. Chamo isso de “norte”. E no meio do caminho, invariavelmente, diversas técnicas e estratégias advindas da vasta literatura e pesquisa empírica da teoria da negociação podem ajudar o mediador a assistir as partes com diretrizes concretas, que são a diferença entre um acordo sair ou não sair.

Não é apenas a caixa de ferramentas que vai resolver o problema. Pegamos o exemplo do uso da técnica da reformulação. A reformulação muitas vezes não deve ser feita pelo mediador, mas sim pela parte. Em um caso, por exemplo, entre dois sócios de uma joint-venture, em que cada um tem 50% do poder de decisão, um “não” seco de um dos lados pode levar a um impasse. O mediador não vai ter como reformular esse não. Ele tem que conversar previamente com um dos lados, ouvir com humildade e educá-lo com empatia em como, por exemplo, entregar um “não-positivo”, na melhor teoria de Harvard.

Ao entregar um “não-positivo” a parte apresenta uma justificativa crível, que é o “sim” para ela mesma, e o “não” se torna algo natural, havendo sempre um encaminhamento positivo ao final, que abre uma porta de saída para o problema. Já fiz isso, por exemplo, com um executivo estrangeiro preparadíssimo, que embarcou no exercício, ensaiou e entregou o melhor não positivo que eu já presenciei. Quase aplaudi de pé após o discurso. Com o poder da palavra dele, na moldura combinada, o conflito se dissipou. Em uma hora tínhamos um acordo, após meses de conflito e três dias trancados em mediação.

Um outro exemplo. Na reta final de uma mediação entre duas empresas que tinham negócios em diversos países, as partes chegaram à conclusão de que uma deveria indenizar a outra. A questão era como e quanto. A parte que era credora queria o máximo possível em dinheiro, e a pagadora, o máximo possível em permuta de serviços. O braço de ferro e o desgaste indicava para o rompimento. Na décima hora da mediação a distância era ainda considerável. Usando uma técnica conhecida de “fazer múltiplas propostas”, conversei com o lado pagador e orientei a formulação de duas propostas equivalentes em valor para eles, uma com o máximo possível que poderia ser pago em dinheiro, que acabou tendo um valor final a pagar menor, e outra mais próxima do valor esperado pelo outro lado, mas com uma parte maior de permuta. A técnica permite a escolha da outra parte e tem maior estatística de aceitabilidade, segundo pesquisas. O acordo, que estava prestes a estourar, saiu em minutos.

Uma outra técnica que uso, e os clientes adoram, são as árvores de decisão. Em alguns casos, costumo guiar as partes para o desenho de uma árvore de decisão, como manda o figurino, para avaliação das diferentes conjunturas, probabilidades e resultados esperados. Tais árvores de decisão são sem dúvida uma boa prática e tem se revelado precisas e úteis para as partes. Alguns advogados que são usuários frequentes da nossa mediação já esperam ansiosamente por esse “momento” do processo, que normalmente é muito esclarecedor.

Eu confio plenamente na teoria da negociação problem-solving. Dedico os últimos 13 anos ao estudo desta teoria e já resolvi conflitos intratáveis, saí de becos sem saída e situações críticas, simplesmente utilizando estas técnicas. Mediar é facilitar uma negociação. Se o mediador não entende de negociação, ele não tem capacidade de facilitar uma e muito menos de criar confiança com os exigentes usuários de mediações empresariais. A teoria disponível sobre mediação é limitada, se comparada com o universo de literatura sobre negociação, análise de decisão e temas correlatos. A própria teoria da negociação é construída para ser a síntese de tudo o que um profissional precisa saber sobre as diversas disciplinas incidentais, como psicologia, finanças, teoria dos jogos, economia, administração, entre outras.

Ainda estou elaborando os contornos teóricos do método que, por agora, chamo de propulsivo. O que eu já tenho definido é que ela aproveita o melhor do facilitativo e do avaliativo, sem purismos e atento aos riscos, e adiciona o papel do mediador em ser um propulsor do acordo, no papel de um técnico de negociação de ambas as partes, igualmente próximo, que vai identificando e lidando na hora certa com cada obstáculo e desvendando o norte para o qual um acordo pode ser construído. Assim, ele orquestra a negociação das partes nessa direção.

O método propulsivo não tem a ambição de transformar as partes em exímios negociadores. O objetivo é conduzi-los por um processo de negociação que minimiza “defeitos” e maximiza as chances de alcançar um acordo. O método tem apoio na sólida teoria da negociação problem-solving de Harvard, e parte da premissa de que, se ambas a partes seguirem essas técnicas e estiverem de boa-fé, elas realizarão uma negociação de alto nível que as levará a um acordo, ou no mínimo, à certeza de que fizeram tudo o que podiam antes de partir para uma ação judicial ou uma arbitragem.

Pratico esse método há 12 anos no Brasil e ele vem sendo bem-sucedido para lidar com uma série de problemas grandes e complexos, com partes sofisticadas e difíceis. Hoje transbordo o método para a minha equipe e os resultados estão se apresentando igualmente.

A mediação empresarial invoca o dilema de acertar a mão entre ser suave e ser interventivo. Não precisamos ser tubarões nem abraçar árvores. Podemos ser propulsores também, e eu aqui os represento, após mais de uma década de testes, conversas e reflexões sobre se o que faço merece ter um nome diferente – e ainda não tenho certeza. Mais que isso, podemos pensar outros meios de avançar as fronteiras de tais distinções, já que a beleza da nossa profissão é que ela tende à multiplicidade e não ao universalismo. Tais meios devem se ajustar aos nossos valores e características pessoais, que podem ser comuns a um grupo de pessoas. O sucesso, porém, depende de como esses elementos se adaptam às percepções e necessidades dos usuários.

*Diego Faleck é Fundador de Faleck & Associados, escritório especializado em mediação empresarial, negociação estratégica e desenho de sistemas de disputas. Mestre em direito por Harvard e doutor em direito pela USP.